Leifeld und 50Hertz - Signale des neuen Protektionismus Was der Berliner Doppelschlag gegen China bedeutet
Deutsche Angst vor chinesischer Spionage, hier jedoch im harmlosen Gewand eines Besuchers der China Digital Entertainment Expo 2017 in Shanghai.
Foto: AP/dycj - ImaginechinaDieser Hitzesommer 2018 wird der Unternehmenspraxis auch für den spürbaren Bedeutungszuwachs des Investitionskontrollrechts im Gedächtnis bleiben - in Deutschland wie auch auf globaler Ebene. Für die deutsche Rechtspraxis sind zwei Ereignisse der letzten Tage historisch:
- Erstens der Ermächtigungsbeschluss der Bundesregierung vom 1. August 2018, den Erwerb der Leifeld Metal Spinning AG durch einen chinesischen Investor auf der Basis des deutschen Außenwirtschaftsrechts untersagen zu können; der erste Kabinettsbeschluss dieser Art seit Gesetzesinkrafttreten 2004 und nach circa 450 geprüften Erwerbsvorgängen.
- Zweitens die Verhinderung des Erwerbs einer 20-Prozent-Beteiligung an der 50Hertz GmbH durch einen chinesischen Investor im Wege einer kreativen Vorverkaufs-Weiterlieferungsstruktur an die staatliche Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) am Ende der vergangenen Woche.
Zur Erinnerung: In Deutschland ist im globalen Vergleich die Investitionsfreiheit rechtlich nur in geringem Umfang eingeschränkt, nämlich nur bei sicherheits- und verteidigungsrelevanten Beteiligungserwerben und sektorübergreifend nur, soweit ein Beteiligungserwerb von mindestens 25 Prozent durch Nicht-EU Investoren "die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet". Letzteres setzt voraus, dass eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse (und nicht nur wirtschaftliche Interessen) unseres Staates berührt, nämlich das Funktionieren des Staates und seiner Einrichtungen, insbesondere kritischer Infrastrukturen in den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen. Worum ging es nun in den beiden Fällen?
Die bereits 1891 gegründete Leifeld Metal Spinning stellt Werkzeugmaschinen zur spanlosen Metallumformung hochfester Materialien wie Titanstahl her, zum Beispiel für Propellerhauben oder Triebwerksteile in der (militärischen) Luft- und Raumfahrtindustrie aber auch von Teilen in der Nuklearindustrie. Das Unternehmen ist ein weltweiter Technologieführer für Hochleistungs-Drückwalzen und erwirtschaftete im vergangenen Jahr mit Standorten auch in den USA, China und Russland etwa 40 Mio. Euro Umsatz, darunter ein Drittel auf dem chinesischen Markt.
An einem Erwerb war das französische Nuklearunternehmen Manoir Group SAS interessiert, die von der Yantai Taihai Group Co. Ltd. kontrolliert wird, einem chinesischer Mischkonzern, der unter anderem im Bereich der Nuklearindustrie und Petrochemie tätig ist. Nach monatelanger Prüfung hat die Bundesregierung am 1. August die (vorsorgliche) Zustimmung zur Untersagung des Erwerbs nach § 59 Abs. 1 Außenwirtschaftsverordnung (AWV) beschlossen, und zwar mit sicherheitspolitischer Begründung. Parallel hierzu hatte der Erwerbsinteressent seinen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung zurückgenommen und dem Bundeswirtschaftsministerium mitgeteilt, den Erwerb nicht weiter zu verfolgen.
Nachdem die Europäische Kommission den Energieerzeuger E.ON, RWE und Vattenfall den Besitz von Energienetzen untersagte, verkaufte Vattenfall sein Netzunternehmen 50Hertz im Jahre 2010 an das belgische Staatsunternehmen Elia (60 Prozent) und an den australischen Infrastrukturfonds IFM (40 Prozent). Eine damals diskutierte Beteiligung an den deutschen Energienetzen durch eine im Staatsbesitz stehende Deutsche Netz-AG in Höhe von 25 Prozent wurde letztlich aus ordnungspolitischen Gründen verworfen.
50Hertz betreibt rund 10.000 Kilometer Stromleitungen im Osten Deutschlands, Berlin und Hamburg, über die 18 Mio. Menschen versorgt werden. Die Übertragungsleitungen sind auch von hoher Bedeutung für den Transport von Windkraftstrom in die Industrieregionen im Süden Deutschlands, was wiederum für das Gelingen der Energiewende entscheidend ist. Es handelt sich also um eine kritische Infrastruktur.
Als Anfang 2018 IFM eine Teil-Beteiligung von 20 Prozent veräußern wollte, erwarb diese der Mitgesellschafter Elia auch nach entsprechender Konsultation mit dem Bundeswirtschaftsministerium unter Nutzung eines zu Elias Gunsten eingeräumtem, vertraglichen Vorkaufrechts. Die bereits seinerzeit an dem Erwerb interessierte State Grid Corporation of China (SGCC), ausweislich der Fortune500-Liste 2016 mit 350 Mrd. US-Dollar Umsatz zweitgrößtes Unternehmen der Welt, kam deshalb nicht zum Zuge.
Christoph H. Seibt ist Partner für Gesellschaftsrecht und M&A der Kanzlei Freshfields, Honorarprofessor an der Bucerius Law School und gilt als einer der innovativsten Wirtschaftsanwälte Deutschlands.
Als nun im Mai IFM seine Restbeteiligung von 20 Prozent an 50Hertz veräußern wollte, stand SGCC wiederum als Erwerber bereit, Elia sah diesmal allerdings betriebswirtschaftlich keinen Nutzen in einer weiteren Aufstockung von 80 Prozent auf 100 Prozent der Beteiligung, zumal mit der Restbeteiligung keine wesentlichen Gesellschafterrechte verbunden waren. Eine Untersagung des Erwerbs durch SGCC kam weder aus fusionskartellrechtlichen Gründen (keine Wettbewerbsposition) noch aus Gründen der Investitionskontrolle (Aufgreifschwelle von mindestens 25 Prozent war nicht erreicht) in Betracht.
Aus diesem Grund hat der Bund - wie bei Airbus, Deutscher Post oder Deutscher Telekom - im Wege eines sogenannten Zuweisungsgeschäfts die KfW angewiesen, die 20-Prozent-Beteiligung von Elia nach deren Ausübung des Vorkaufsrechts - nach Information von Elia zu identischen Konditionen - auf wirtschaftliches Risiko des Bundes zu erwerben. Die Erwerbsanweisung - so die Bundesregierung - sei eine Brückenlösung zum Schutz kritischer Infrastrukturen und zur Aufrechterhaltung einer zuverlässigen Energieversorgung der deutschen Bevölkerung und Wirtschaft. Das heißt: Die 20-Prozent-Beteiligung soll perspektivisch weiterveräußert werden.
Beide Maßnahmen sind Novitäten der deutschen Rechtspraxis - und nur vor dem Hintergrund einer in jüngerer Zeit geänderten Einschätzung der technologischen Entwicklung sowie der ökonomischen und geopolitischen Gesamtlage sowie der Feststellung der Bundesregierung verständlich, dass "seit einiger Zeit eine Zunahme ausländischer Direktinvestitionen in inländische Schlüsseltechnologieunternehmen [zu beobachten ist], auch durch Investoren aus Herkunftsländern, die durch staatlich gesteuerte beziehungsweise staatlich unterstützte Direktinvestitionen ihrer Unternehmen gezielt strategische Interessen verfolgen, insbesondere durch den Transfer sicherheitsrelevanter Technologien" (Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage vom 23. Mai 2018).
In gleichsinniger Weise nimmt auch in dem kürzlich (24. Juli 2018) veröffentlichten Verfassungsschutzbericht 2017 im Abschnitt "Spionage und sonstige nachrichtendienstliche Aktivitäten" der "Aufkauf deutscher mittelständischer Unternehmen aus dem Spitzentechnologiesektor" breiten Raum ein; der Bericht endet mit dem Fazit: "Der Abschluss von Know-how kann der deutschen Wirtschaft langfristig schaden. Ferner ist nicht auszuschließen, dass China durch den Erwerb von sicherheitsrelevanten Unternehmen sensible Daten und somit Wissen erlangt, das auch deutschen Sicherheitsinteressen zum Nachteil gereichen könnte" (S. 279/280). Und das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) hatte schließlich erst im Juni darauf hingewiesen, dass gerade deutsche Unternehmen aus der Energiewirtschaft (also auch 50Hertz) Ziel einer groß angelegten weltweiten Cyber-Angriffskampagne sind.
Auch Washington und London verstärken den Widerstand
Parallel zu den beiden deutschen Regierungsentscheidungen (Leifeld Metal Spinning, 50Hertz) kann in diesem Sommer auch global der Trend zur Verschärfung des Investitionskontrollrechts beobachtet werden: Das US-Repräsentantenhaus hat erst am 24. Juli 2018 den finalen Entwurf eines Foreign Investment Risk Review Modernisation Act (FIRRMA) verabschiedet, um die im Verhältnis zur deutschen Rechtslage bereits weiten Investitionskontrollkompetenzen des Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) weiter zu stärken. Die Aufgreifschwelle für Transaktionen soll weiter herabgesenkt (jetzt: "control", das heißt in der Praxis: 10-Prozent-Beteiligungserwerb) und der Anwendungsbereich erfasster Branchen (critcal technology, critical infrastucture, sensitive data companies) erweitert werden. Diese CFIUS-Reform wird noch in diesem Jahr in Kraft treten, "um die räuberischen Investitionspraktiken zu bekämpfen, die unsere essentielle technologische Führerschaft, nationale Sicherheit und unseren künftigen wirtschaftlichen Wohlstand bedrohen" (US-Präsident Donald Trump).
Selbst das Vereinigte Königreich als Freihandelsnation hat - ebenfalls am 24. Juli 2018 - ein National Security and Investment White Paper veröffentlicht, um eine kurzfristige Verschärfung des Investitionskontrollrechts zu konsultieren. Auch hier geht es um eine Absenkung der Aufgreifschwelle (jetzt: 25-Prozent-Beteiligungserwerb) und eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Hochtechnologiebranchen (advanced technologies). Der UK Secretary of Business, Energy and Industrial Strategie geht davon aus, dass nach der Gesetzesreform jährlich etwa 200 Erwerbsvorgänge einer Vorprüfung unterliegen, 100 einem detaillierten National Security Assessment und in 50 Fällen Vorhaben nur unter Auflagen freigegeben werden.
Und schließlich ist zu erwarten, dass nach der Sommerpause das sogenannte Trilogverfahren gestartet wird, ein EU-Abstimmungs- und Konsultierungsverfahren bei Investitionen in Unternehmen der Bereiche kritische Infrastrukturen und sensible Technologien sowie allgemein in solchen Bereichen, die die "strategische Autonomie der EU" gefährden können, zu schaffen. Die von der Bundesregierung unterstützte EU-Initiative soll noch in diesem Jahr in Form einer unmittelbar geltenden Verordnung verabschiedet werden.
Was ergibt sich nun aus der Zusammenballung dieser Entscheidungen und Rechtsentwicklungen?
Sieben Thesen zum neuen Protektionismus
1. Die Bundesregierung ist handlungsfähig und -willig, und zwar sowohl im Rahmen des geltenden Investitionskontrollrechts bei Beteiligungserwerben von mindestens 25 Prozent (Leifeld Metal Spinning) als auch bei eingriffsschwächeren Sachverhalten außerhalb des AWV-Anwendungsbereichs (50Hertz). Die Aktivitäten der Bundesregierung reichen von der Führung von "Orientierungsgesprächen" (die zur Entmutigung potentieller Investoren führen können) über die Rolle als Initiativgeber bei der Suche nach und Makler für geeignete EU-Alternativerwerber bis hin zu temporären Eigenübernahmen relevanter Beteiligungen in extremen Einzelfällen. Diese Positionierung als aktiv Beteiligter ist an sich nicht neu, aber wegen der verändert wahrgenommenen Gefährdungslage deutscher Sicherheitsinteressen nun absichtsvoll und wirkmächtig einer breiteren Öffentlichkeit kundgetan. Wiederholungsfälle sind nicht ausgeschlossen.
2. Der 50Hertz-Fall zeigt die - gerade auch im internationalen Vergleich - signifikanten Gesetzeslücken auf: Keine Eingriffsmöglichkeiten bei Beteiligungen von unter 25%, selbst bei signifikantem Einflusspotential , und nur ungesicherte Eingriffsmöglichkeiten bei Erwerbsunternehmen der Hochtechnologie außerhalb von kritischen Infrastrukturen. Der Schutz deutscher Sicherheitsinteressen über Konstruktionen wie bei 50Hertz setzen entsprechende vertragliche Voraussetzungen (zum Beispiel Vorkaufrechte) und die Kooperationsbereitschaft Drittbeteiligter (Elia im 50Hertz-Fall) voraus und tragen das erhebliche Risiko in sich, dass der deutsche Staat entgegen ordnungspolitischer Maximen nicht nur temporär Anteilseigner wird und zudem noch für die Übernahme der Beteiligung zu viel bezahlt. Es ist daher aufgrund der veränderten Risikolage und nach einem entsprechendem Entschließungsbeschluss des Bundesrats vom 27. April 2018 davon auszugehen, dass das deutsche Außenwirtschaftsrecht nach den in 2017 vorgenommenen Änderungen erneut und mit Seitenblick auf die Reform vor allem in den USA und im Vereinigten Königreich verschärft wird. Dies gilt insbesondere zum einen für eine Absenkung der Prüfaufgreifschwelle von 25 Prozent auf entweder 10 Prozent (so nach den Regelungen in den USA und Japan) beziehungsweise auf einen offenen Tatbestand der "erheblichen Einflussmöglichkeit" (so der britische Reformvorschlag) sowie zum anderen für die ausdrückliche Klarstellung, dass auch sensible Hochtechnologiebranchen von dem sektorübergreifenden Prüfverfahren erfasst sind. Europarechtliche Bedenken gegen eine explizite Ausweitung des Anwendungsbereiches auf Branchen wie Robotik, künstliche Intelligenz, Halbleiterhardware oder Biotechnologie bestehen vor dem Hintergrund der eigenen Rechtssetzungsvorschläge der Europäischen Union nicht. Die zu erwartenden Gesetzesverschärfungen werden voraussichtlich schon ab jetzt eine gewisse Vorwirkung auf die behördlichen Prüfungsverfahren in Deutschland haben. Erwerber von Unternehmensbeteiligungen im Bereich der kritischen Infrastrukturen sowie der Hochtechnologie werden die AWV-Anmeldungen ab sofort noch sorgfältiger vorbereiten müssen.
3. Die Zahl der Prüfverfahren sowie der Anordnung von Auflagen oder der Abschlüsse öffentlich rechtlicher Verträge, jeweils zur Absicherung deutscher (Sicherheits-)interessen, werden weiter deutlich zunehmen. Dies liegt an den weiter verstandenen Sicherheitsinteressen, gerade auch im Hinblick auf Hochtechnologieunternehmen. In der Zeit vom Oktober 2004 bis zum Juli 2017 hat das Bundeswirtschaftsministerium 383 Erwerbsvorgänge geprüft, davon 36 in einem formellen Prüfverfahren. Seit der letzten Gesetzesreform im Juli 2017 bis Anfang Mai 2018 waren es bereits 62 geprüfte Erwerbsvorgänge, davon 39 formelle Prüfverfahren. Im Gesamtjahr 2016 gab es 42 und im Gesamtjahr 2017 66 Prüfverfahren, im Doppeljahr 2016/17 wurden 7 öffentlich-rechtliche Verträge zum Schutz der Sicherheitsinteressen Deutschlands abgeschlossen und 4 nicht erwerbsbeschränkende Auflagen erlassen. Es ist zu erwarten, dass der Jahresdurchschnitt der Prüfverfahren auf etwa 100 und die Zahl interessenabsichernder Vereinbarungen mit Erwerbern auf 10 bis 15 pro Jahr steigen wird.
4. Das Investitionskontrollrecht wird immer stärker ein globales Phänomen. Es wird eine vergleichbare Entwicklung nehmen wie das Fusionskartellrecht: Großtransaktionen lösen die behördliche Prüfung in mehreren Jurisdiktionen aus, es wird Jurisdiktionskonflikte geben. Das Investitionskontrollrecht wird sich zudem einerseits verrechtlichen und andererseits in dem Sinne "veröffentlichen", dass die Behördenverfahren durch Kommunikationsmaßnahmen des Erwerbers und gegebenenfalls der Zielgesellschaft begleitet werden (müssen).
5. Dieser Zuwachs an Bedeutung und Komplexität wird - wiederum ähnlich wie beim Fusionskartellrecht - dazu führen, dass Transaktionsprozesse inhaltlich um diese Fragen zeitlich vorverlagert und insgesamt sich verlängern werden. Es wird zur sorgfältigen Transaktionsvorbereitung gehören, Zusagenvorschläge vor allem in Form öffentlich-rechtlicher Verträge zu erarbeiten und proaktiv den Investitionskontrollbehörden (in Deutschland: Bundeswirtschaftsministerium) zu unterbreiten. Danachwerden diese Vorschläge gegenüber den unterschiedlichen Interessengruppen und politischen Entscheidungsträgern zu kommunizieren sein, um die Erfolgsaussichten des Projekts zu erhöhen.
6. Insbesondere für Beteiligungsverkäufer wird der Aspekt der Transaktionssicherheit weiter im Verhältnis zu den wirtschaftlichen Parametern des Angebots, insbesondere des Beteiligungskaufpreises, an Bedeutung gewinnen. Auch insoweit wird der Investor - wie schon im Kartellrecht - zu überlegen haben, ob er das Untersagungs- und Auflagenrisiko wirtschaftlich übernehmen kann, etwa über sogenannte "hell or high water"-Klauseln, denenzufolge der Investor die Kaufpreiszahlung auch bei Untersagung schuldet, oder in welcher Weise er das Transaktionsrisiko (beispielsweise durch den Vorabverkauf bestimmter Geschäftsbereiche oder Produkte oder durch die rechtliche Abschottung bestimmter Daten) abmildern kann.
7. Deutsche Unternehmen sollten spätestens jetzt analysieren, welche Auswirkungen der Erwerb wesentlicher Beteiligungen durch ausländische, Nicht-EU Investoren auf die zukünftige Handlungsfähigkeit des Unternehmens gerade im Hinblick auf die sich weltweit verschärfenden Investitionskontrollrechte haben könnte. Diese Analyse wird umgekehrt auch einzubeziehen haben, in welcher Weise zum Beispiel die Erweiterung des Geschäftes in die USA, die Aufnahme neuer Vertragsverhältnisse mit staatlichen Stellen, die Inanspruchnahme staatlicher Förderleistungen oder die Entwicklung neuer Produkte oder Verhaltenstechniken die Aufnahme bestimmter Kern-Investoren erschwert. Insbesondere Unternehmen aus Hochtechnologiebranchen erhalten hierdurch aber auch erweiterte Handlungsoptionen, da mit dem Management dieser Unternehmen unabgestimmte Beteiligungsübernahmen von mehr als 10 Prozent nach neuer Praxis (und erst recht nach zukünftiger Rechtslage) deutlich erschwert sind.
Christoph H. Seibt ist Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer für M&A und Gesellschaftsrecht sowie Honorarprofessor an der Bucerius Law School. Freshfields hat die KfW Bankengruppe bei der Übernahme des 20 Prozent-Anteils an 50Hertz rechtlich beraten.
