Samstag, 20. April 2019

Leifeld und 50Hertz - Signale des neuen Protektionismus Was der Berliner Doppelschlag gegen China bedeutet 

Deutsche Angst vor chinesischer Spionage, hier jedoch im harmlosen Gewand eines Besuchers der China Digital Entertainment Expo 2017 in Shanghai.
AP/dycj - Imaginechina
Deutsche Angst vor chinesischer Spionage, hier jedoch im harmlosen Gewand eines Besuchers der China Digital Entertainment Expo 2017 in Shanghai.

Dieser Hitzesommer 2018 wird der Unternehmenspraxis auch für den spürbaren Bedeutungszuwachs des Investitionskontrollrechts im Gedächtnis bleiben - in Deutschland wie auch auf globaler Ebene. Für die deutsche Rechtspraxis sind zwei Ereignisse der letzten Tage historisch:

- Erstens der Ermächtigungsbeschluss der Bundesregierung vom 1. August 2018, den Erwerb der Leifeld Metal Spinning AG durch einen chinesischen Investor auf der Basis des deutschen Außenwirtschaftsrechts untersagen zu können; der erste Kabinettsbeschluss dieser Art seit Gesetzesinkrafttreten 2004 und nach circa 450 geprüften Erwerbsvorgängen.

- Zweitens die Verhinderung des Erwerbs einer 20-Prozent-Beteiligung an der 50Hertz GmbH durch einen chinesischen Investor im Wege einer kreativen Vorverkaufs-Weiterlieferungsstruktur an die staatliche Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) am Ende der vergangenen Woche.

Zur Erinnerung: In Deutschland ist im globalen Vergleich die Investitionsfreiheit rechtlich nur in geringem Umfang eingeschränkt, nämlich nur bei sicherheits- und verteidigungsrelevanten Beteiligungserwerben und sektorübergreifend nur, soweit ein Beteiligungserwerb von mindestens 25 Prozent durch Nicht-EU Investoren "die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet". Letzteres setzt voraus, dass eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse (und nicht nur wirtschaftliche Interessen) unseres Staates berührt, nämlich das Funktionieren des Staates und seiner Einrichtungen, insbesondere kritischer Infrastrukturen in den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen. Worum ging es nun in den beiden Fällen?

Die bereits 1891 gegründete Leifeld Metal Spinning stellt Werkzeugmaschinen zur spanlosen Metallumformung hochfester Materialien wie Titanstahl her, zum Beispiel für Propellerhauben oder Triebwerksteile in der (militärischen) Luft- und Raumfahrtindustrie aber auch von Teilen in der Nuklearindustrie. Das Unternehmen ist ein weltweiter Technologieführer für Hochleistungs-Drückwalzen und erwirtschaftete im vergangenen Jahr mit Standorten auch in den USA, China und Russland etwa 40 Mio. Euro Umsatz, darunter ein Drittel auf dem chinesischen Markt.

An einem Erwerb war das französische Nuklearunternehmen Manoir Group SAS interessiert, die von der Yantai Taihai Group Co. Ltd. kontrolliert wird, einem chinesischer Mischkonzern, der unter anderem im Bereich der Nuklearindustrie und Petrochemie tätig ist. Nach monatelanger Prüfung hat die Bundesregierung am 1. August die (vorsorgliche) Zustimmung zur Untersagung des Erwerbs nach § 59 Abs. 1 Außenwirtschaftsverordnung (AWV) beschlossen, und zwar mit sicherheitspolitischer Begründung. Parallel hierzu hatte der Erwerbsinteressent seinen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung zurückgenommen und dem Bundeswirtschaftsministerium mitgeteilt, den Erwerb nicht weiter zu verfolgen.

Nachdem die Europäische Kommission den Energieerzeuger E.ON, RWE und Vattenfall den Besitz von Energienetzen untersagte, verkaufte Vattenfall sein Netzunternehmen 50Hertz im Jahre 2010 an das belgische Staatsunternehmen Elia (60 Prozent) und an den australischen Infrastrukturfonds IFM (40 Prozent). Eine damals diskutierte Beteiligung an den deutschen Energienetzen durch eine im Staatsbesitz stehende Deutsche Netz-AG in Höhe von 25 Prozent wurde letztlich aus ordnungspolitischen Gründen verworfen.

50Hertz betreibt rund 10.000 Kilometer Stromleitungen im Osten Deutschlands, Berlin und Hamburg, über die 18 Mio. Menschen versorgt werden. Die Übertragungsleitungen sind auch von hoher Bedeutung für den Transport von Windkraftstrom in die Industrieregionen im Süden Deutschlands, was wiederum für das Gelingen der Energiewende entscheidend ist. Es handelt sich also um eine kritische Infrastruktur.

Als Anfang 2018 IFM eine Teil-Beteiligung von 20 Prozent veräußern wollte, erwarb diese der Mitgesellschafter Elia auch nach entsprechender Konsultation mit dem Bundeswirtschaftsministerium unter Nutzung eines zu Elias Gunsten eingeräumtem, vertraglichen Vorkaufrechts. Die bereits seinerzeit an dem Erwerb interessierte State Grid Corporation of China (SGCC), ausweislich der Fortune500-Liste 2016 mit 350 Mrd. US-Dollar Umsatz zweitgrößtes Unternehmen der Welt, kam deshalb nicht zum Zuge.

Christoph H. Seibt
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    Christoph H. Seibt ist Partner für Gesellschaftsrecht und M&A der Kanzlei Freshfields, Honorarprofessor an der Bucerius Law School und gilt als einer der innovativsten Wirtschaftsanwälte Deutschlands.

Als nun im Mai IFM seine Restbeteiligung von 20 Prozent an 50Hertz veräußern wollte, stand SGCC wiederum als Erwerber bereit, Elia sah diesmal allerdings betriebswirtschaftlich keinen Nutzen in einer weiteren Aufstockung von 80 Prozent auf 100 Prozent der Beteiligung, zumal mit der Restbeteiligung keine wesentlichen Gesellschafterrechte verbunden waren. Eine Untersagung des Erwerbs durch SGCC kam weder aus fusionskartellrechtlichen Gründen (keine Wettbewerbsposition) noch aus Gründen der Investitionskontrolle (Aufgreifschwelle von mindestens 25 Prozent war nicht erreicht) in Betracht.

Aus diesem Grund hat der Bund - wie bei Airbus, Deutscher Post oder Deutscher Telekom - im Wege eines sogenannten Zuweisungsgeschäfts die KfW angewiesen, die 20-Prozent-Beteiligung von Elia nach deren Ausübung des Vorkaufsrechts - nach Information von Elia zu identischen Konditionen - auf wirtschaftliches Risiko des Bundes zu erwerben. Die Erwerbsanweisung - so die Bundesregierung - sei eine Brückenlösung zum Schutz kritischer Infrastrukturen und zur Aufrechterhaltung einer zuverlässigen Energieversorgung der deutschen Bevölkerung und Wirtschaft. Das heißt: Die 20-Prozent-Beteiligung soll perspektivisch weiterveräußert werden.

Beide Maßnahmen sind Novitäten der deutschen Rechtspraxis - und nur vor dem Hintergrund einer in jüngerer Zeit geänderten Einschätzung der technologischen Entwicklung sowie der ökonomischen und geopolitischen Gesamtlage sowie der Feststellung der Bundesregierung verständlich, dass "seit einiger Zeit eine Zunahme ausländischer Direktinvestitionen in inländische Schlüsseltechnologieunternehmen [zu beobachten ist], auch durch Investoren aus Herkunftsländern, die durch staatlich gesteuerte beziehungsweise staatlich unterstützte Direktinvestitionen ihrer Unternehmen gezielt strategische Interessen verfolgen, insbesondere durch den Transfer sicherheitsrelevanter Technologien" (Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage vom 23. Mai 2018).

In gleichsinniger Weise nimmt auch in dem kürzlich (24. Juli 2018) veröffentlichten Verfassungsschutzbericht 2017 im Abschnitt "Spionage und sonstige nachrichtendienstliche Aktivitäten" der "Aufkauf deutscher mittelständischer Unternehmen aus dem Spitzentechnologiesektor" breiten Raum ein; der Bericht endet mit dem Fazit: "Der Abschluss von Know-how kann der deutschen Wirtschaft langfristig schaden. Ferner ist nicht auszuschließen, dass China durch den Erwerb von sicherheitsrelevanten Unternehmen sensible Daten und somit Wissen erlangt, das auch deutschen Sicherheitsinteressen zum Nachteil gereichen könnte" (S. 279/280). Und das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) hatte schließlich erst im Juni darauf hingewiesen, dass gerade deutsche Unternehmen aus der Energiewirtschaft (also auch 50Hertz) Ziel einer groß angelegten weltweiten Cyber-Angriffskampagne sind.

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