Mittwoch, 19. Februar 2020

Leifeld und 50Hertz - Signale des neuen Protektionismus Was der Berliner Doppelschlag gegen China bedeutet 

Deutsche Angst vor chinesischer Spionage, hier jedoch im harmlosen Gewand eines Besuchers der China Digital Entertainment Expo 2017 in Shanghai.
AP/dycj - Imaginechina
Deutsche Angst vor chinesischer Spionage, hier jedoch im harmlosen Gewand eines Besuchers der China Digital Entertainment Expo 2017 in Shanghai.

3. Teil: Sieben Thesen zum neuen Protektionismus

1. Die Bundesregierung ist handlungsfähig und -willig, und zwar sowohl im Rahmen des geltenden Investitionskontrollrechts bei Beteiligungserwerben von mindestens 25 Prozent (Leifeld Metal Spinning) als auch bei eingriffsschwächeren Sachverhalten außerhalb des AWV-Anwendungsbereichs (50Hertz). Die Aktivitäten der Bundesregierung reichen von der Führung von "Orientierungsgesprächen" (die zur Entmutigung potentieller Investoren führen können) über die Rolle als Initiativgeber bei der Suche nach und Makler für geeignete EU-Alternativerwerber bis hin zu temporären Eigenübernahmen relevanter Beteiligungen in extremen Einzelfällen. Diese Positionierung als aktiv Beteiligter ist an sich nicht neu, aber wegen der verändert wahrgenommenen Gefährdungslage deutscher Sicherheitsinteressen nun absichtsvoll und wirkmächtig einer breiteren Öffentlichkeit kundgetan. Wiederholungsfälle sind nicht ausgeschlossen.

2. Der 50Hertz-Fall zeigt die - gerade auch im internationalen Vergleich - signifikanten Gesetzeslücken auf: Keine Eingriffsmöglichkeiten bei Beteiligungen von unter 25%, selbst bei signifikantem Einflusspotential , und nur ungesicherte Eingriffsmöglichkeiten bei Erwerbsunternehmen der Hochtechnologie außerhalb von kritischen Infrastrukturen. Der Schutz deutscher Sicherheitsinteressen über Konstruktionen wie bei 50Hertz setzen entsprechende vertragliche Voraussetzungen (zum Beispiel Vorkaufrechte) und die Kooperationsbereitschaft Drittbeteiligter (Elia im 50Hertz-Fall) voraus und tragen das erhebliche Risiko in sich, dass der deutsche Staat entgegen ordnungspolitischer Maximen nicht nur temporär Anteilseigner wird und zudem noch für die Übernahme der Beteiligung zu viel bezahlt. Es ist daher aufgrund der veränderten Risikolage und nach einem entsprechendem Entschließungsbeschluss des Bundesrats vom 27. April 2018 davon auszugehen, dass das deutsche Außenwirtschaftsrecht nach den in 2017 vorgenommenen Änderungen erneut und mit Seitenblick auf die Reform vor allem in den USA und im Vereinigten Königreich verschärft wird. Dies gilt insbesondere zum einen für eine Absenkung der Prüfaufgreifschwelle von 25 Prozent auf entweder 10 Prozent (so nach den Regelungen in den USA und Japan) beziehungsweise auf einen offenen Tatbestand der "erheblichen Einflussmöglichkeit" (so der britische Reformvorschlag) sowie zum anderen für die ausdrückliche Klarstellung, dass auch sensible Hochtechnologiebranchen von dem sektorübergreifenden Prüfverfahren erfasst sind. Europarechtliche Bedenken gegen eine explizite Ausweitung des Anwendungsbereiches auf Branchen wie Robotik, künstliche Intelligenz, Halbleiterhardware oder Biotechnologie bestehen vor dem Hintergrund der eigenen Rechtssetzungsvorschläge der Europäischen Union nicht. Die zu erwartenden Gesetzesverschärfungen werden voraussichtlich schon ab jetzt eine gewisse Vorwirkung auf die behördlichen Prüfungsverfahren in Deutschland haben. Erwerber von Unternehmensbeteiligungen im Bereich der kritischen Infrastrukturen sowie der Hochtechnologie werden die AWV-Anmeldungen ab sofort noch sorgfältiger vorbereiten müssen.

3. Die Zahl der Prüfverfahren sowie der Anordnung von Auflagen oder der Abschlüsse öffentlich rechtlicher Verträge, jeweils zur Absicherung deutscher (Sicherheits-)interessen, werden weiter deutlich zunehmen. Dies liegt an den weiter verstandenen Sicherheitsinteressen, gerade auch im Hinblick auf Hochtechnologieunternehmen. In der Zeit vom Oktober 2004 bis zum Juli 2017 hat das Bundeswirtschaftsministerium 383 Erwerbsvorgänge geprüft, davon 36 in einem formellen Prüfverfahren. Seit der letzten Gesetzesreform im Juli 2017 bis Anfang Mai 2018 waren es bereits 62 geprüfte Erwerbsvorgänge, davon 39 formelle Prüfverfahren. Im Gesamtjahr 2016 gab es 42 und im Gesamtjahr 2017 66 Prüfverfahren, im Doppeljahr 2016/17 wurden 7 öffentlich-rechtliche Verträge zum Schutz der Sicherheitsinteressen Deutschlands abgeschlossen und 4 nicht erwerbsbeschränkende Auflagen erlassen. Es ist zu erwarten, dass der Jahresdurchschnitt der Prüfverfahren auf etwa 100 und die Zahl interessenabsichernder Vereinbarungen mit Erwerbern auf 10 bis 15 pro Jahr steigen wird.

4. Das Investitionskontrollrecht wird immer stärker ein globales Phänomen. Es wird eine vergleichbare Entwicklung nehmen wie das Fusionskartellrecht: Großtransaktionen lösen die behördliche Prüfung in mehreren Jurisdiktionen aus, es wird Jurisdiktionskonflikte geben. Das Investitionskontrollrecht wird sich zudem einerseits verrechtlichen und andererseits in dem Sinne "veröffentlichen", dass die Behördenverfahren durch Kommunikationsmaßnahmen des Erwerbers und gegebenenfalls der Zielgesellschaft begleitet werden (müssen).

5. Dieser Zuwachs an Bedeutung und Komplexität wird - wiederum ähnlich wie beim Fusionskartellrecht - dazu führen, dass Transaktionsprozesse inhaltlich um diese Fragen zeitlich vorverlagert und insgesamt sich verlängern werden. Es wird zur sorgfältigen Transaktionsvorbereitung gehören, Zusagenvorschläge vor allem in Form öffentlich-rechtlicher Verträge zu erarbeiten und proaktiv den Investitionskontrollbehörden (in Deutschland: Bundeswirtschaftsministerium) zu unterbreiten. Danachwerden diese Vorschläge gegenüber den unterschiedlichen Interessengruppen und politischen Entscheidungsträgern zu kommunizieren sein, um die Erfolgsaussichten des Projekts zu erhöhen.

6. Insbesondere für Beteiligungsverkäufer wird der Aspekt der Transaktionssicherheit weiter im Verhältnis zu den wirtschaftlichen Parametern des Angebots, insbesondere des Beteiligungskaufpreises, an Bedeutung gewinnen. Auch insoweit wird der Investor - wie schon im Kartellrecht - zu überlegen haben, ob er das Untersagungs- und Auflagenrisiko wirtschaftlich übernehmen kann, etwa über sogenannte "hell or high water"-Klauseln, denenzufolge der Investor die Kaufpreiszahlung auch bei Untersagung schuldet, oder in welcher Weise er das Transaktionsrisiko (beispielsweise durch den Vorabverkauf bestimmter Geschäftsbereiche oder Produkte oder durch die rechtliche Abschottung bestimmter Daten) abmildern kann.

7. Deutsche Unternehmen sollten spätestens jetzt analysieren, welche Auswirkungen der Erwerb wesentlicher Beteiligungen durch ausländische, Nicht-EU Investoren auf die zukünftige Handlungsfähigkeit des Unternehmens gerade im Hinblick auf die sich weltweit verschärfenden Investitionskontrollrechte haben könnte. Diese Analyse wird umgekehrt auch einzubeziehen haben, in welcher Weise zum Beispiel die Erweiterung des Geschäftes in die USA, die Aufnahme neuer Vertragsverhältnisse mit staatlichen Stellen, die Inanspruchnahme staatlicher Förderleistungen oder die Entwicklung neuer Produkte oder Verhaltenstechniken die Aufnahme bestimmter Kern-Investoren erschwert. Insbesondere Unternehmen aus Hochtechnologiebranchen erhalten hierdurch aber auch erweiterte Handlungsoptionen, da mit dem Management dieser Unternehmen unabgestimmte Beteiligungsübernahmen von mehr als 10 Prozent nach neuer Praxis (und erst recht nach zukünftiger Rechtslage) deutlich erschwert sind.

Christoph H. Seibt ist Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer für M&A und Gesellschaftsrecht sowie Honorarprofessor an der Bucerius Law School. Freshfields hat die KfW Bankengruppe bei der Übernahme des 20 Prozent-Anteils an 50Hertz rechtlich beraten.

© manager magazin 2018
Alle Rechte vorbehalten
Vervielfältigung nur mit Genehmigung