Preiskartell per Software-Update So leicht werden Unternehmen zum Fall fürs Kartellamt

Missbraucht Facebook seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke? Das prüfen derzeit Gerichte. Klar ist, im Zeitalter von "Big Data" braucht die wettbewerbsrechtliche Bewertung von Märkten und Verhaltensweisen neue Maßstäbe.
Von Daniel Dohrn
Daten sind das neue Geld: Facebook verfügt durch seine Nutzerdaten über einen riesigen Stamm geldwerter Informationen und damit auch über ein enormes wettbewerbliches Potenzial. Spricht das allein schon für einen Missbrauch?

Daten sind das neue Geld: Facebook verfügt durch seine Nutzerdaten über einen riesigen Stamm geldwerter Informationen und damit auch über ein enormes wettbewerbliches Potenzial. Spricht das allein schon für einen Missbrauch?

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Daniel Dohrn
Foto: Oppenhoff & Partner

Daniel Dohrn ist Rechtsanwalt bei der Sozietät Oppenhoff & Partner in Köln und berät nationale und internationale Unternehmen im deutschen und europäischen Kartellrecht. Seine Beratungsschwerpunkte liegen insbesondere in der Fusionskontrolle, bei der Ausgestaltung von Vertriebssystemen, in der Beratung bei der Geltendmachung und Abwehr von kartellrechtlichen Schadenersatzsprüchen und in kartellbehördlichen Ermittlungsverfahren.

Die digitale Revolution ist für den (deutschen) Juristen ein Problem an sich. Er braucht Konsistenz und Vorhersehbarkeit (sprich Rechtssicherheit), um präzise zu arbeiten und nachts ruhig zu schlafen. Schlagwörter wie "Big Data", "Industrie 4.0" und "digitale Vernetzung" sind ihm ein Graus, denn sie sind inhaltlich schwer fassbar und stellen Liebhaber der "Legaldefinition" vor neue Herausforderungen.

Das gilt auch und gerade für Juristen in den Rechtsabteilungen von Unternehmen, die sich mit Compliance und Wettbewerbsrecht beschäftigen. Denn die Digitalisierung krempelt nicht nur die Geschäftsmodelle ganzer Branchen um - sondern auch das Kartellrecht. Die zunehmende Vernetzung von Unternehmen definiert neue Maßstäbe dafür, was wettbewerbsrechtlich noch in Ordnung ist und was nicht. Die kartellrechtliche Risikobewertung von Maßnahmen und Verhaltensweisen wird dabei zur Herausforderung, drohen bei Kartellrechtsverstößen doch oft Bußgelder in Millionenhöhe.

Technische Änderung? Preisabsprache!

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Nehmen Sie an, Ihr Unternehmen nutzt eine Cloud-basierte Buchungssoftware, die es Ihren Kunden ermöglicht, einige Ihrer Dienstleistungen direkt im Internet zu beziehen. Einige Ihrer Wettbewerber nutzen dieselbe Software. Der Betreiber und Administrator der Software verschickt nun an alle Software-Nutzer eine elektronische Mitteilung darüber, dass nach technischen Änderungen eine Rabattobergrenze von 2 Prozent im System hinterlegt ist. Höhere Preisnachlässe sind zwar weiterhin möglich, müssen allerdings individuell durch den Software-Nutzer festgelegt werden. Ihr Unternehmen hält die Rabattobergrenze von 2 Prozent aber für angemessen, und Sie nehmen den "Vorschlag" des Systembetreibers dankend an - ebenso wie der Großteil Ihrer Wettbewerber. In der Folgezeit bewerben sowohl Ihr Unternehmen als auch zahlreiche Wettbewerber einheitliche Preisnachlässe von 2 Prozent.

Sie denken: "Kein Problem, war doch meine Entscheidung!" Der Europäische Gerichtshof sieht das allerdings ganz anders. Dieser hat nämlich entschieden, dass die vorbehaltlose Weiternutzung des Systems durch die angeschlossenen Nutzer nach der Mitteilung des Administrators über angepasste Rabattobergrenzen als kartellrechtswidrige (mittelbare) Abstimmung zu bewerten sei - und damit einem stillschweigend eingegangenen illegalen Preiskartell gleichkomme. Um hierfür nicht haftbar gemacht zu werden, hätten Sie die Änderung gegenüber dem Systemadministrator ausdrücklich beanstanden oder nachweisbar darlegen müssen, dass Sie systematisch auch weiterhin Preisnachlässe oberhalb der systemseitig festgesetzten Rabattobergrenze gewähren.

Auf ähnliche Urteile und Behördenentscheidungen wird man sich in Zukunft einstellen müssen. Die Zeiten, in denen Kartelle nur in der Hotelbar oder an der Autobahnraststätte geschlossen wurden, sind vorbei. Im Zeitalter der digitalen Vernetzung rückt die Nutzung gemeinsamer Informations- und Dienstleistungssysteme in den Fokus der Kartellwächter. Gesetzeswidriges Verhalten kann bereits mit der Übermittlung oder dem Teilen wettbewerblich sensibler Informationen über elektronische Netzwerke beginnen und schließt auch die mittelbare "Fühlungnahme" zwischen Wettbewerbern über einen Dritten (Systemadministrator) nicht aus. Siehe oben.

Wo beginnt der Marktmissbrauch?

Die Digitalisierung verändert die Geschäftsmodelle von Unternehmen. Neue Märkte entstehen, bestehende müssen sich neu definieren oder werden neu definiert. Daten sind das neue Geld. Sie bestimmen nicht nur maßgeblich über den Erfolg eines Geschäftsmodells - und damit auch den Unternehmenswert -, sie können auch ein Indikator für die Marktmacht eines Unternehmens sein.

Das Bundeskartellamt hat kürzlich ein wegweisendes Verfahren gegen Facebook (Kurswerte anzeigen) eingeleitet. Im Kern dreht es sich um die Frage, ob Facebook gegenüber seinen Nutzern eine mögliche marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke missbraucht, da die Registrierung bei Facebook zwingend die Zustimmung zu datenschutzrechtlich möglicherweise bedenklichen Bestimmungen voraussetzt.

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Facebook wiederum nutzt diese Daten, damit Werbekunden den Nutzern gegen Entgelt individualisierte Werbung unterbreiten können. Facebook verfügt also über einen großen Stamm geldwerter Informationen und damit auch über ein enormes wettbewerbliches Potenzial. Ob dies zwangsläufig auch einen Missbrauch dieses Potenzials bedeutet, wird sich erst noch herausstellen. Auch die französische Wettbewerbsbehörde wird in Kürze eine Sektoruntersuchung zu datenbezogenen Märkten und Strategien einleiten. Die Verfahren zeigen, wie die Digitalisierung die rechtliche Sicht auf die klassischen Wertschöpfungsketten, Warenströme und Märkte verändert. Ein richtiger und längst überfälliger Schritt.

Neue Herausforderungen für die Compliance-Abteilung

Hierzu passt auch die Bestrebung des deutschen Gesetzgebers, die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen durch das Bundeskartellamt in Zukunft auch vom Transaktionswert (etwa dem Kaufpreis) abhängig zu machen. Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der eigentliche Wert eines Unternehmens im Zeitalter der "Digital Economy" oftmals nicht mehr bei den materiellen Assets sondern bei den Nutzerdaten oder Immaterialgüterrechten liegt. Whatsapp lässt grüßen.

Es ist unwahrscheinlich, dass durch die Gesetzesnovelle - wie insbesondere in der Start-up-Szene befürchtet - Venture-Captial-Transaktionen der Boden unter den Füßen weggezogen wird. Es ist davon auszugehen, dass der geplante Transaktionswert relativ hoch liegen wird. Die Monopolkommission hat einen Wert von 500 Millionen Euro vorgeschlagen. Ein signifikant niedrigerer Betrag dürfte weder im Interesse des Gesetzgebers noch des Bundeskartellamtes liegen, schon um die knappen Behördenressourcen zu schonen. In den USA, wo schon seit Jahrzehnten eine ähnliche Regelung gilt, hat der Transaktionswert als Aufgreifschwelle für kartellrechtliche Prüfungen den Venture-Capital-Transaktionen jedenfalls keinen Abbruch getan.

Fest steht: Im Zeitalter von "Big Data" und "Industrie 4.0" müssen bei der wettbewerbsrechtlichen Bewertung von Märkten und Verhaltensweisen neue Maßstäbe gesetzt werden. Die digitale Vernetzung stellt auch neue Herausforderungen an die kartellrechtliche Compliance.

In welchen Dimensionen Compliance-Beauftragte denken müssen, zeigt ein Fall aus den USA. Dort wurden Online-Händler mit einem Bußgeld belegt, weil sie ihre Verkaufspreise auf Amazon (Kurswerte anzeigen) durch die Anpassung ihrer Preisalgorithmen abgestimmt hatten. So wird der "Price Bot" zum Kartellgehilfen.

Daniel Dohrn ist Rechtsanwalt in Köln und schreibt als Gastkommentator für manager-magazin.de - trotzdem gibt seine Meinung nicht unbedingt die Meinung der Redaktion wider.

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