Donnerstag, 24. August 2017

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US-Verkaufsverbot für deutschen Mittelständler - die Folgen Vier wichtige neue Spielregeln für deutsche Unternehmen

Dagegen: US-Präsident Barack Obama.

Christoph H. Seibt
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    Christoph H. Seibt ist Partner für Gesellschaftsrecht und M&A der Kanzlei Freshfields und Honorarprofessor an der Bucerius Law School.

Ein Paukenschlag, allerdings mit 14-tätiger Vorankündigung: Der US-Präsident hat am Freitag den Kontrollerwerb des US-Geschäfts von Aixtron durch den chinesischen Investor Grand Chip Investment, der mittelbare Folge des Übernahmeangebots an die Aixtron-Aktionäre wäre, aus Gründen der Gefährdung von US-Sicherheitsinteresen untersagt.

Damit folgte Obama einer entsprechenden Empfehlung des mit Minsterialbeamten besetzten Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), das zum einen die Sicherheitsgefährdung (und zwar dem Vernehmen nach vor allem wegen des möglichen military dual use von auf Aixtron-Anlagen hergestellten Galliumnitrid-Halbleitern) und zum anderen feststellte, dass die Transaktionsparteien keine Maßnahmen vorschlagen konnten, diese Gefährdungslage zu beseitigen oder jedenfals hinreichend abzuschwächen. Die Finanzbranche erwartet begründeterweise, dass wegen der Bedeutung des "US-Geschäfts" von Aixtron damit die Gesamttransaktion scheitern wird.

Die Verbotsverfügung beschränkt sich zwar - gesetzlich zwingend - auf das "Aixtron US-Geschäft" und untersagt damit nicht direkt das Übernahmeangebot von Grand Chip Investment an die Aixtron-Aktionäre. Die Definition des US-Geschäfts ist aber breit und umfasst - so wörtlich - nicht nur (a) die Aixtron US-Tochtergesellschaft, sondern auch (b) alle Aixtron-Vermögensgegenstände, die im innerstaatlichen Handel der USA genutzt werden oder deren Innehabung für diesen von Vorteil sind, einschließlich (c) aller US-Patente und -Patentanmeldungen. Damit reicht das Verbot deutlich über das reine US-Geschäft hinaus und erfasst beispielsweise auch Gelder bei US-Banken.

Nach der CFIUS-Untersagungsankündigung im Fall des geplanten Verkaufs von Philips Lumileds an den chinesischen Finanzinvestor GO Scale im Januar diesen Jahres ist damit ein weiterer Fall von der US-amerikanischen National-Interest-Gesetzgebung betroffen, bei dem die Transaktion keinen direkten US-Bezug hat, insbesondere keine US-Gesellschaft Kaufobjekt ist.

Dieser weite Anwendungsbereich des CFIUS-Regulierung entspricht der Praxis zum US-Kartellrecht: Es reicht aus, wenn der Kontrollerwerb einer Einheit in Frage steht, die "am innerstaatlichen US-Handel teilnimmt". Dabei kann ein Kontrollerwerb schon bei einem Erwerb von mehr als zehn Prozent der Stimrechte ausgelöst werden, wenn dadurch tatsächlich und funktional die Möglichkeit der Einflussnahme auf wesentliche Geschäftsentscheidungen verbunden ist. Die Sanktionsmöglichkeiten der US-Regulierung sind - wie beim US-Kartellrecht - drakonisch und umfassen insbesondere Bußgelder, die Zwangsverwaltung über US-Tochtergesellschaften und -Betriebe sowie US-Patente und das Einfrieren von Geldern auf US-Banken.

Die Folgen der Aixtron-Verfügung des US-Präsidemten auf M&A-Transaktionen deutscher Unternehmen, insbesondere solchen, die in Hochtechnologie- oder Big- Data-Segmenten tätig oder in die Herstellung beziehungsweise Vertrieb von Military-dual-use-Produkten einbezogen sind, sind enorm:

1. Ausländische Bieter beziehungsweise Käufer deutscher Zielunternehmen (vor allem von solchen in Hochtechnologie-, Big-Data- und Military-dual-use-Bereichen) müssen das CFIUS-Verfahren sorgfältig vorplanen und die Due Diligence auf US-Sicherheitsaspekte ausdehnen. Dabei wird der Bieter beziehungsweise Käufer in der Praxis auf die Kooperation des Managements der deutschen Zielgesellschaft angewiesen sein. Wie im Kartellrecht ist dabei auch zu prüfen, ob der Carve Out des US-Geschäfts technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar ist.

Bei kritischen Übernahmen nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ist eine spezifische Angebotsbedingung aufzunehmen, derzufolge das Angebot an die Aktionäre wegfällt, wenn entweder die CFIUS-Freigabe unterbleibt oder ein mitigation agreement mit US-Behörden abgeschlossen werden muss und das zu einer wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Grundlagen des Angebots führen würde.

Fehlt es an einer solchen CFIUS-Angebotsbedingung ("hell or high water"-Risikotragung) und wird die CFIUS-Freigabe (wie im Aixtron-Fall) nicht erteilt, muss der Bieter die angebotenen Aktien abnehmen und den vereinbarten Kaufpreis zahlen, gleichzeitig wird er verpflichtet werden, das US-Geschäft (zumeist wird es wegen mangelnder Abgrenzbarkeit das Gesamtgeschäft sein!) unter Zwangsverwaltung weiter zu verkaufen - und zwar unabhängig von einem Mindestpreis.

2. Auch deutsche Käufer-Unternehmen ausländischer Zielgesellschaften können der CFIUS-Regulierung unterfallen. Deutsche Unternehmen waren übrigens in den vergangenen Jahren immer unter den Top 10 der CFIUS-Zielregionen.

3. Deutsche Zielunternehmen erhalten aber über die strenge CFIUS-Regulierung mittelbar eine stärkere Rolle in Übernahmefällen. Denn ihre (Zukunfts-)Positionierung und Fragenbeantwortung ist von praktisch erheblicher Bedeutung im CFIUS-Verfahren. Mit dem Management unabgestimmte Übernahmen von deutschen Zielunternehmen in Hochtechnologie-, Big-Data- und Military-Dual-Use-Bereichen mit erheblichem US-Geschäft sind nun enorm erschwert.

4. Die weite Auslegungspraxis des CFIUS wird Rückwirkung auf die deutsche Auslegungspraxis des Außenwirtschaftsrechts (AWG/AWV) haben. Die sektorübergreifende Prüfungskompetenz ("tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit") ist flexibel genug, um bereits heute strengere und hochtechnologiebezogene Regulierungsvorstellungen durchzusetzen - statt nur Wasser-, Strom- und Energieversorgungssicherheit auch Datenzugriffssicherheit und Hochtechnologieversorgung. Es dürfte im Einzelfall schwer politisch kommunizierbar sein, warum der Verkauf eines deutschen Hochtechnologieunternehmens zwar den US-Sicherheitsinteressen entgegensteht, aber nicht den deutschen Sicherheitsinteressen. Insoweit besteht eine gewisse Indizwirkung und schon vor der erwarteten und derzeit von der Bundesregierung vorbereiteten AWG-Reform die Möglichkeit, beispielsweise über öffentlich-rechtliche Schutzverträge Interessen abzusichern oder in extremen Einzelfällen auch Transaktionen zu untersagen.

Christoph Seibt ist Partner für Gesellschaftsrecht und M&A der Kanzlei Freshfields und Honorarprofessor an der Bucerius Law School.

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